Холодный Ю. И., Орлов Ю.К. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: проблема допустимости

Опрос с использованием полиграфа (далее — ОИП) получает все большее распространение в различных сферах общественной практики как в нашей стране, так и за рубежом. Он используется в ходе оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) при раскрытии и расследовании преступлений, при отборе и контроле деятельности кадров в интересах профилактики служебных правонарушений. Правовое регулирование применения полиграфа в деятельности федеральных органов регламентируется ведомственными инструкциями, а деятельность специалистов по ОИП (далее — полиграфологов) — соответствующими методиками, рекомендациями или требованиями.

В конце прошлого века результаты, полученные с помощью полиграфа, начали использоваться в судопроизводстве в качестве доказательств, а в начале нынешнего основной формой использования возможностей этого прибора в указанных целях стало производство судебно-психофизиологической экспертизы с применением полиграфа (далее — СПфЭ). К настоящему моменту разработаны теоретические основы нового вида экспертизы — учение о её предмете, объекте и задачах, а также определена компетенция эксперта-полиграфолога.

Вместе с тем, такие экспертизы вызывают возражения со стороны отдельных ученых. У некоторых из них «не вызывает сомнений преждевременность придания статуса экспертного исследования полиграфному опросу хотя бы из-за отсутствия методик, позволяющих оценить достоверность выводов».

Противники СПфЭ уверены, что «единственной сферой практического приложения данного психофизиологического метода в деятельности правоохранительных органов является получение ориентирующей криминалистически-значимой информации, получаемой в ходе оперативно-розыскной деятельности или кадровых опросов». Они полагают, что «использование отдельными судьями при вынесении приговора результатов опроса на полиграфе в качестве уголовно-процессуального доказательства является противозаконным, а тенденция умножения таких случаев судебной практикой требует немедленного официального разъяснения со стороны Верховного суда РФ».

Действительно, судебная практика противоречива. Одни суды принимают заключения СПфЭ и используют их в качестве доказательства, другие — отвергают их. Сложившаяся ситуация осложняется тем, что в этой новой для отечественной судебно-экспертной практики области — и это нередко случается со всем новым — появилась весьма немалочисленная группа лиц, которые охотно принимают на себя статус «эксперта», дискредитируя своими деяниями СПфЭ. Неудивительно, что судам порой непросто разобраться в качестве представляемых им результатов таких экспертиз, и они отвергают наряду с некачественными заключениями и вполне обоснованные заключения, подготовленные квалифицированными компетентными экспертами.

Понять, в чем причина такого противоречия, достаточно просто: к настоящему времени вопросы теории СПфЭ с применением полиграфа разработаны далеко не в полной мере, и судопроизводство вынуждено принимать (или не принимать) результаты таких экспертиз, не имея выверенной системы критериев оценки выводов соответствующих экспертных заключений. На последнем из аспектов мы остановимся в данной статье особо.

Как известно, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости. допустимости и достоверности (ч. 1 ст. 88 УПК).

При оценке результатов СПфЭ первое из свойств доказательства, представляемого в заключении эксперта-полиграфолога — его относимость — особых трудностей и сомнений не вызывает. Обстоятельства, которые устанавливает эксперт, безусловно, имеют значение для дела и, нередко, очень существенное.

Значительно более важным, сложным и, в силу этого, заслуживающим особого внимания с процессуальной точки зрения является допустимость доказательств, изложенных в заключении эксперта-полиграфолога.

Что же конкретно вызывает неприятие у процессуалистов, когда речь заходит о допустимости доказательств, полученных в итоге СПфЭ? Таких доводов — два.

Первый — вероятная форма выводов СПфЭ.

Действительно, чаше всего выводы эксперта-полиграфолога даются в вероятной форме. Однако вопрос о допустимости вероятных выводов эксперта является в науке спорным. Существуют и противники, и сторонники таких выводов. По мнению авторов, причина неприятия вероятных выводов экспертизы вообще и выводов СПфЭ в частности кроется в том, что среди многих юристов еще бытует примитивное, обывательское представление о вероятности, как о чем-то аморфном, неопределенном, чуть ли не как гадании на кофейной гуще. Однако вероятность — это сложная математическая, логическая и философская категория, и судить о ней с обывательских позиций недопустимо. С точки зрения математики и логики любой категорический вывод эксперта — ни что иное, как вероятность, только очень высокой степени (на уровне «практической достоверности»). «Бесконечно высокая вероятность и достоверность суть разные обозначения одного и того же: первое — количественное — дается математикой, второе — качественное — используется логикой». Как свидетельствуют последние десятилетия, можно с уверенностью констатировать, что современная криминалистика и судебная экспертиза без понятия «вероятность» существовать уже не могут.

По мнению авторов, вероятные выводы эксперта являются разновидностью косвенных доказательств и никаких препятствий к использованию их в этом качестве не имеется.

Одним из авторов сформулированы условия такого их использования:

во-первых, «вероятный вывод может быть дан экспертом лишь в случаях, когда основания его формулирования нуждаются для своего истолкования в специальных знаниях»;
во-вторых, «вероятный вывод … должен … базироваться на достаточной совокупности достоверно установленных промежуточных данных»;
в-третьих, «вероятный вывод может быть дан лишь при довольно высокой степени вероятности устанавливаемого факта».

Учитывая высказанные выше замечания, рассмотрим деятельность полиграфолога в ходе исследования с применением полиграфа, выполняемого в форме СПфЭ.

Известно, что ОИП имеет дело с идеальными следами событий прошлого, которые хранятся в памяти человека и которые принципиально не подвержены идентификации.
В ходе СПфЭ осуществляются исключительно диагностические исследования. Их целью, среди прочего, является также «анализ ситуации: обстоятельств места, времени, механизма взаимодействия субъектов, предметов, причинно-следственных связей».

Как следствие, выводы о результатах исследования с применением полиграфа, проведенного в ходе СПфЭ, являются вероятными. Но тот факт, что в итоге СПфЭ эксперт получает вероятный вывод, вовсе не снижает ценности этого вида экспертизы, поскольку «по отношению к вероятным заключениям эксперта не усматривается никаких … оснований, которые могли бы повлечь за собой их правовой запрет либо ограничения».

Практика показывает, что в результате исследования в ходе ОИП следов памяти конкретного человека полиграфолог может получить вывод, обладающий высокой степенью вероятности. В частности, при наличии трёх частных признаков расследуемого события и при появлении у под экспертного соответствующих реакций на эти признаки полиграфолог приходит к выводу о причастности исследуемого человека к устанавливаемому событию с вероятностью P = 0,992 (т.е. вероятность ошибки P_ош — 0,008 или 0.8%). При наличии четырех таких признаков полиграфолог устанавливает такую причастность с вероятностью P = 0,9984 (т.е. Р_ош — 0,0016 или 0.16 %). При благоприятных условиях вероятность вывода может быть еще выше. В таких случаях полиграфолог уверенно формулирует вывод экспертного заключения.

Но, несмотря на его высокую вероятность, вывод СПфЭ в силу природы идеальных следов неизменно остаётся вероятным. (Это, в частности, соответствует второму и третьему требованиям к вероятным выводам, указанным выше).

В связи с этим, представляется правильным, чтобы в заключении по результатам проведенного СПфЭ эксперт-полиграфолог указывал вероятность вывода.

Очевидно, что вероятность выводов СПфЭ может быть различной — очень высокой, приближающейся к 1.0 (или к 100 %), либо, напротив, невысокой. Указание экспертом-полиграфологом в заключении вероятности сделанных им выводов, с одной стороны, позволит значительно облегчить оценку следствием или судом результатов СПфЭ и избежать при этом ошибок и недоразумений, а с другой -поставит барьер перед некомпетентным применением полиграфа в процессуальных условиях и будет способствовать повышению качества проводимых СПфЭ.

Гораздо серьезнее второй довод противников СПфЭ — о том, что эксперт-полиграфолог выходит за пределы своей компетенции и вторгается в сферу полномочий следователя и суда.

И тут критики совершенно правы.

Исторически сложилось так, что в первые голы применения СПфЭ следователи и судьи на разрешение эксперту-поли графологу ставили вопросы в формулировках, пришедших из практики использования полиграфа в условиях ОРД. В частности, наиболее типичными для того периода являлись вопросы: совершат ли подэкспертный (далее — Пэ) какие-то действия; знал ли Пэ что-то или кого-то; находился ли Пэ в каком-то определенном месте и проч. Отвечая на такие вопросы, указанные в постановлениях о проведении СПфЭ, эксперт делал соответствующие выводы, а именно: Пэ совершал (или не совершат) какие-либо действия; Пэ знал (или не знал) что-то или кого-то; Пэ находился (или не находился) в каком-то месте и т.п. Очевидно, что, формулируя такие выводы экспертного заключения, эксперт неизбежно выходил за рамки своей компетенции, нарушая принцип допустимости доказательства.

Стремясь привести выводы эксперта в соответствие с установленными требованиями, группа специалистов в 2005 г. разработала «Видовую экспертную методику производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа» (далее — Видовая методика). В этой методике указывалось, что «вывод полиграфолога может быть сформулирован следующим образом: в ходе проведенного исследования были выявлены психофизиологические реакции, свидетельствующие о том, что гражданин(ка) -Ф.И.О. располагает информацией о деталях случившегося, которая, вероятно, была получена им(ей) в момент события вследствие отражения нижеперечисленных обстоятельств (указывается перечень обстоятельств)».

Видовая методика, за неимением иного, получила значительное распространение в среде полиграфологов, и в период 2006—2009 гг. со ссылкой на неё были проведены десятки (а возможно — и сотни) экспертиз. При кажущемся соответствии требованию допустимости доказательства, получаемого в итоге СПфЭ, формулируемые по Видовой методике выводы нельзя признать корректными. Проблемы допустимости выводов СПфЭ она не разрешила.

И на практике по-прежнему формулируются выводы типа:

выносил ли Пэ что-то откуда-то;
передавал ли Пэ что-то кому-то;
брал ли Пэ что-то у кого-то;
наносил ли Л. улары ножом (отверткой, руками), и т.д., и т.п.

В чем порок выводов такого рода? Перед тем, как ответить на этот вопрос, необходимо отметить следующее.

Известно, что объектом СПфЭ является память человека — т.е. «особая форма психического отражения действительности, заключающаяся в закреплении и сохранении… информации…; память связана… с процессом образования энграмм — т.е. следов памяти». Благодаря исследованиям в области психологии, психофизиологии и нейрофизиологии, в последние десятилетия стало возможным «различать процедурную и декларативную память, исходя из того, что можно провести различие между памятью на действие и на его называние».

В свою очередь, декларативная память (т.е. память на лица, места событий, предметы) «делится на эпизодическую (связанную с индивидуальными для каждого человека событиями) и семантическую (смысловую) память».

Исследуя человека с помощью полиграфа, полиграфолог обращается к его декларативной эпизодической памяти и ищет в ней энграммы событий прошлого. Здоровая психика человека устроена так, что в случае обнаружения в памяти такого индивида следов значимого для него события (а при выполнении ОИП в условиях ОРД или при производстве СПфЭ это — скрываемые обстоятельства расследуемого уголовно релевантного деяния) полиграф зарегистрирует появление соответствующих физиологических реакций.

Искомыми обстоятельствами уголовно релевантного деяния, следы которых сохраняются в декларативной памяти Пэ (если он, конечно, причастен к нему — был организатором, исполнителем, участником или свидетелем такого деяния), могут быть:

конкретные лица или предметы, которые Пэ мог видеть;
последовательность действий, которые Пэ мог совершать;
временные интервалы или моменты времени, в течение которых Пэ мог совершать или наблюдать какие-то действия, и многое другое.

Понятно, что, изучая идеальный след каждого из обстоятельств события, вызвавшего необходимость проведения СПфЭ, эксперт-полиграфолог не может непосредственно наблюдать («видеть») след, хранящийся в памяти Пэ. Но он может обнаружить (диагностировать) такой след с помощью устойчивого появления в ходе тестирования на полиграфе (далее — ТнП) физиологических реакций в ответ на предъявление Пэ особым образом сформулированных вопросов, которые собраны в вопросники по определенным логическим правилам.

Зарегистрировав (или не зарегистрировав) физиологические реакции в ответ на исследовавшиеся в ходе ТнП обстоятельства и, понимая суть причинно-следственной связи между реакциями Пэ и следами памяти, эксперт-полиграфолог не имеет права ограничиться только констатацией наличия (или отсутствия) этих реакций: «эксперт не только вправе, но и обязан сформулировать вывод о связи установленных им фактов с конечным тезисом, если для этого необходимы специальные познания».

Таким образом, эксперт-полиграфолог, в отличие от других экспертов, имеет дело не с материальным объектом (ножом, отверткой, пистолетом) и материально фиксированными следами, а с идеальным объектом и идеальными следами — соответственно, с памятью человека и следами памяти, должен давать характеристику только этому объекту. Иными словами, эксперт-полиграфолог никогда не может давать выводы об объективной действительности.

Это эксперт-криминалист, исследующий материальные объекты, может формулировать выводы о конкретных фактах действительности (например, из этого ли пистолета выстреляна пуля) или даже о процессах (например, о скорости распространения пожара). Задача эксперта-полиграфолога — установить, какая информация содержится в памяти человека. И только это он должен констатировать в своем выводе: дальше — ни шагу.

Именно в этом принципиальное отличие полиграфолога, работающего в условиях ОРД или в интересах кадрового отбора и эксперта-полиграфолога.

Первый, действуя в режиме исследователя, обнаруживает те или иные следы памяти и выносит своё суждение по результатам ОИП в той форме, как он считает это правильным.

Эксперт-полиграфолог, также будучи исследователем, действует в жестких рамках процессуальных норм и обязан выносить свои суждения в диапазоне предоставленных ему полномочий: он обязан показать наличие или отсутствие в памяти человека идеальных следов каких-то событий прошлого, т.е. наличие (отсутствие) требуемой следствию или суду информации. На этом миссия эксперта-полиграфолога завершена: дальше разберутся без него, и, что особенно важно, никто не упрекнет его, что он вышел за пределы своей компетенции.

Против последнего утверждения часто слышатся такие возражения: «Как же так? Ведь подэкспертный же знает (что-то)! А коль так, то, значит, он видел (приходил, приносил и т.п.)». Правильно. Под экспертный видел, приходил, приносил и т.д. Но это суждение не требует никаких специальных знаний: оно носит элементарный характер, и этот вывод сделают и следователь, и суд, и защитник, и иные субъекты процесса безо всякой экспертизы. Точно так же, как при криминалистической экспертизе, когда эксперт установит, что следы (ног. рук и др.) оставлены обвиняемым. Значит, он там был? Совершенно верно. Но эксперт-криминалист никогда такого вывода не сделает. Он констатирует лишь, кем оставлены следы. То есть, останется строго в пределах своей компетенции, охарактеризует только те объекты, которые исследовал. А последующий вывод — о том, что обвиняемый там был, сделают другие субъекты (как правило, на основании совокупности доказательств, иначе он тоже будет вероятным).

Аналогично и эксперт-полиграфолог должен давать в своем выводе только характеристику исследуемого объекта — памяти человека, её свойств и содержащейся в ней информации. Если же он начнет на основании этих свойств судить об объективной реальности, это будет явным выходом за пределы его компетенции.