Холодный Ю. И. Защита охраняемой законом тайны: изъяны правового регулирования
В статье представлены результаты сравнительного анализа действия человеческого фактора при защите государственной и коммерческой тайны. Обсуждается применение опросов с использованием полиграфа при контроле деятельности персонала, имеющего дело со сведениями, составляющими государственную млн коммерческую тайну. Показано несовершенство российского законодательства в области защиты государственной и коммерческой тайны.
Федеральные законы охраняют государственную и коммерческую тайну. Принято полагать, что сохранность информации того и другого класса находится в равных условиях. Соответствует ли истине такое мнение?
Государственная тайна: место человеческого фактора
Необходимость зашиты сведений, составляющих государственную тайну, — вещь очевидная для любого государства и не нуждается в какой-либо особой аргументации. Поэтому не удивительно, что Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» относится к числу старейших, принятых законодательством Российской Федерации. Данный закон установил порядок допуска к государственной тайне, и в частности предполагает, что такой допуск должностных лиц и граждан (ст. 21) «предусматривает: …письменное согласие на проведение в отношении их полномочными органами проверочных мероприятий… Объем проверочных мероприятий зависит от степени секретности сведений, к которым будет допускаться оформляемое лицо. …Целью проведения проверочных мероприятий является выявление оснований, предусмотренных ст. 22 настоящего Закона».
Напомним, что в соответствии со степенями секретности сведений, составляющих государственную тайну, устанавливаются формы допуска: первая —для граждан, допускаемых к сведениям особой важности; вторая — для граждан, допускаемых к совершенно секретным сведениям; третья — для граждан, допускаемых к секретным сведениям. Проверочные мероприятия по первой и второй форме проводятся органами ФСБ России, а по третьей форме — руководителем организации, который для проверочных мероприятий в ряде случаев обращается за помощью в органы безопасности.
Процедура допуска определяется Инструкцией о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства России от 28 октября 1995 г. № 1050. Пройдя один раз процедуру проверочных мероприятий (или, при третьей форме допуска, даже не подвергаясь таким мероприятиям), любой работник вне зависимости от его должностного статуса и осведомленности получал практически нелимитированный по времени допуск к государственной тайне. «Переоформление допуска гражданина по первой или второй форме производится соответственно через 10 или 15 лет только в случае перехода на другое место работы.
Переоформление допуска граждан, постоянно работающих в организации, оформившей им допуск, не требуется». Такое положение является всеобъемлющим, хотя и имеет несколько исключений, базирующихся в основном на добровольном объявлении конкретным гражданином о появлении оснований, препятствующих его дальнейшему доступу к государственной тайне.
Иными словами, получив допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, работник автоматически признавался бессрочно лояльным, и работодатель годами не имел правовой основы для профилактического контроля за его деятельностью вплоть до того момента, пока не наступал случай «нарушения им взятых на себя предусмотренных трудовым договором (контрактом) обязательств, связанных с защитой государственной тайны».
По-видимому, именно отсутствием гибкой системы текущего контроля за деятельностью лиц, имеющих доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, в определенной мере объясняются случаи нарушений при работе с информацией указанного класса, которые периодически получают огласку в средствах массовой информации.
Завершая краткий обзор человеческого фактора в деле защиты государственной тайны, в целях удобства дальнейшего изложения материала напомним, что Закон Российской Федерации «О государственной тайне», среди прочего, определил: перечень сведений, составляющих государственную тайну, и порядок их засекречивания. Закон также указал, что субъекты защиты государственной тайны, т. е. «органы федеральной исполнительной власти (Федеральная служба безопасности Российской Федерации, Министерство обороны Российской Федерации)… и их органы на местах организуют и обеспечивают защиту государственной тайны в соответствии с функциями, возложенными на них законодательством Российской Федерации».
Федеральный закон «О коммерческой тайне»: изменения, промахи и потери
Введение в действие Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» явилось значительным шагом в дальнейшем совершенствовании правового регулирования в области защиты конфиденциальной информации, основы которого были заложены Федеральным законом от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации». Федеральный закон «О коммерческой тайне» был востребован общественной практикой, особенно в сфере активно развивающихся в нашей стране рыночных отношений. В частности, этот закон ввел понятие «режим коммерческой тайны — правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности». Следует подчеркнуть, что указанный законом перечень являлся открытым и «обладателю информации предоставлено право по своему усмотрению формировать систему зашиты и противодействия возможным попыткам получения незаконного доступа к своим секретам». Однако в своем первозданном виде закон просуществовал недолго.
Вступивший в силу Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» повлек за собой внесение изменений и дополнений в целый ряд федеральных законов, в том числе и в Федеральный закон «О коммерческой тайне». На этих изменениях, которые претерпел Федеральный закон «О коммерческой тайне» после вступления в силу ч. 4 ГК РФ, представляется целесообразным остановиться особо.
Небольшой по объему (всего 16 статей) Федеральный закон «О коммерческой тайне» «усох» более чем на четверть: ст. 7,8, 9 и 12 и семь частей или пунктов ст. 3, 4 и 11 были признаны утратившими силу.
Что же было утрачено этим законом?
Во-первых, из ст. 3 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» исчез п. 3, раскрывавший содержание понятия «режим коммерческой тайны», т. е. одного из важнейших понятий в этом законе. Непродуманность исключения понятия о режиме коммерческой тайны из Федерального закона очевидна и принимает курьезный характер при рассмотрении понятия «коммерческая тайна», которую законодатель определил как «режим конфиденциальности информации…». В результате «режим коммерческой тайны» следует понимать, как «режим режима конфиденциальности информации». Вместе с тем, исключив объяснение сути «режима коммерческой тайны» из ст. 3, «усохший» Федеральный закон не может обойтись без этого понятия, и оно встречается в тексте данного закона 10 (!) раз.
Вторым упущением «усохшего» Федерального закона «О коммерческой тайне» явилось то, что утратила силу ст. 7 «Права обладателя информации, составляющей коммерческой тайну». В результате снизилась эффективность данного Федерального закона по защите коммерческой тайны.
Третий изъян «усохшего» Федерального закона «О коммерческой тайне» проявился в том, что была исключена ст. 9 данного закона, регулировавшая «порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного контракта для государственных нужд». Исключение из Федерального закона «О коммерческой тайне» данной статьи чревато нанесением ущерба экономическим интересам государства и общества.
Перечисленные и ряд иных упущений, которые читатель обнаружит без особого труда, сделали «усохший» Федеральный закон «О коммерческой тайне» существенно слабее его первоначальной редакции.
Коммерческая тайна и контроль человеческого фактора при ее защите
Федеральным законом «О коммерческой тайне» установлено, что «право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации». Причем под обладателем данной информации имеется в виду «лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении се режим коммерческой тайны».
Законодатель не ограничился упоминанием о целесообразности установления режима коммерческой тайны и прямо указал на те необходимые «меры по охране конфиденциальности информации, которые ее обладатель вправе предпринять. Среди таковых мер законодатель определил, в частности, «ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения к такой информации и контроля за соблюдением такого порядка». Более того, законодатель констатировал, что «обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, вправе применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальности этой информации, другие не противоречащие законодательству Российской Федерации меры», а «в целях охраны конфиденциальной информации работник обязан выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны» (Там же. Ст. 10. Ч. 4; Ст. 11. Ч. 3. П. 1).
Федеральным законом «О коммерческой тайне» прямо указывается, что «меры по охране конфиденциальности информации… должны включать в себя… регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров». Не ограничившись этим, данный закон еще раз упоминает о трудовом договоре, когда вводит понятие «разглашение информации, составляющей коммерческую тайну» и обязывает работодателя «ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение» (Там же. Ст. 10. Ч. I. П. 4; Ст. 3. П. 9; Ст. 11. Ч. 2. П.
2). Последнее из приведенных положений Федерального закона «О коммерческой тайне» согласуется с положениями Трудового кодекса Российской Федерации, устанавливающими права и обязанности работника и работодателя, т. е. обеих сторон трудовых правоотношений. В частности, согласно Трудовому кодексу работник, среди прочего, обязан «соблюдать трудовую дисциплину; бережно относиться к имуществу работодателя; …незамедлительно сообщать работодателю либо непосредственному руководителю о возникновении ситуации, представляющей угрозу… сохранности имущества работодателя». Со своей стороны, «работодатель имеет право: …требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя… соблюдения правил внутреннего трудового распорядка организации; привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами.
Таким образом, приведенные выше статьи Трудового кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О коммерческой тайне» обязывают работника сотрудничать с работодателем в целях обеспечения коммерческих интересов последнего, и эти обязательства фиксируются условиями трудового договора.
Изъяны правового регулирования защиты охраняемых законами тайн
Предпринятый выше анализ положений Закона Российской Федерации «О государственной тайне» и Федерального закона «О коммерческой тайне», регламентирующих участие человеческого фактора в защите конфиденциальности информации, охраняемой этими законами, приводит как минимум к трем неожиданным умозаключениям.
Первое. Закон Российской Федерации «О государственной тайне» уделил большое внимание вопросам допуска лиц к сведениям, составляющим государственную тайну. Как упоминалось выше, при получении допуска к государственной тайне по первой и второй форме проверочные мероприятия проводят органы ФСБ России. Эта система универсально работала (до конца XX в.) во всех без исключения случаях при допуске к сведениям, составляющим государственную тайну.
В марте 1993 г. Министерство юстиции разрешило применение опросов с использованием полиграфа (прибора, часто неверно именуемого детектором лжи) при проведении оперативно-розыскной деятельности на территории Российской Федерации. С 2000 г. вначале в органах ФСБ, а затем и в органах МВД, а также в органах иных федеральных ведомств России метод опросов с использованием полиграфа стал применяться как системная мера отбора кадров при найме на службу, связанную с допуском к сведениям, составляющим государственную тайну. Расширение применения полиграфа привело к тому, что объем проверочных мероприятий в отношении лиц, претендующих на получение допуска к сведениям, составляющим государственную тайну (в том числе с грифами «особой важности» и «совершенно секретно»), стал существенно отличаться. Одни претенденты на такой допуск (например, сотрудники МВД, ФСБ и некоторых других ведомств) проходили процедуру опросов с использованием полиграфа, в то время как другие такой проверке не подвергались, например, сотрудники предприятий оборонной промышленности, иных государственных и негосударственных учреждении.
Таким образом, первый парадокс заключается в том, что федеральные ведомства — пользователи полиграфа не видели препятствий в его применении при отборе кадров, в то время как другие учреждения и организации, действуя в том же правовом поле, не видели достаточных оснований и прямых указаний на необходимость применения (в ходе проверочных мероприятий при допуске к государственной тайне) опросов с использованием полиграфа. В итоге сложилась практика различного толкования ст. 21 Закона Российской Федерации «О государственной тайне» в зависимости от ведомственной принадлежности или формы собственности пользователя государственной тайны.
Естественно, могут возникнуть вопросы, а так ли актуально применение опросов с использованием полиграфа при допуске к сведениям, составляющим государственную тайну?
Не является ли стремление применить полиграф в указанных целях надуманным?
Ответы на такие вопросы дает, например, практика отбора кадров в органы МВД России, согласно которой «до 47 % обследованных кандидатов на службу были отнесены к лицам, скрывающим негативную информацию… Итоги отражают неблагоприятную, но реальную качественную характеристику кандидатов на службу в правоохранительные органы… В структуре случаев сокрытия негативной информации преобладают: немедицинское употребление наркотических средств, …совершение уголовно наказуемых деяний, устойчивые личные и деловые связи с криминальными элементами, пристрастие к азартным играм, использование поддельных документов» [1. С. 78—791 и пр. Понятно, что такая «негативная информация» нечасто попадает в поле зрения органов, уполномоченных законом на проведение проверочных мероприятий при допуске к государственной тайне. И правоохранительные органы набирают кандидатов на службу из того же общества, из которого отбираются лица, поступающие, например, на работу в «оборонку» и претендующие на допуск к государственной тайне.
Как упоминалось выше. Закон Российской Федерации «О государственной тайне», допустив того или иного работника к сведениям, составляющим государственную тайну, никоим образом не регламентировал порядок контроля за соблюдением этим работником установленных требований, в том числе служебной дисциплины. Нерешенность этого вопроса создает определенные трудности в работе даже тех федеральных ведомств, которые, применяя полиграф при приеме на службу, стремятся использовать его в целях контроля за служебной деятельностью лиц начальствующего состава или (и) военнослужащих. Например, в МВД России «при проведении служебной проверки и вообще в кадровой работе… для многих руководителей и иных заинтересованных лиц не устраненными остаются сомнения по поводу допустимости привлечения специалиста для проведения опросов с использованием полиграфа. В результате вопрос о применении полиграфа… лишний раз подтверждает необходимость разработки ведомственного приказа МВД России, который регламентировал бы вопросы проведения опросов с использованием полиграфа в кадровой работе органов внутренних дел».
Это упущение Закона Российской Федерации «О государственной тайне» отсутствует в Федеральном законе «О коммерческой тайне». При всех его изъянах Федеральный закон «О коммерческой тайне», уделив меньше внимания организации доступа к охраняемой тайне, предоставил работодателю право самому устанавливать порядок соблюдения режима коммерческой тайны и, как следствие этого, осуществлять необходимый контроль за деятельностью персонала, работающего с подобными сведениями. Таким образом, удалив из Федерального закона «О коммерческой тайне» п. 3 ст. 3, определявший содержание понятия «режим коммерческой тайны», и сделав это понятие аморфным, законодатель в то же время фактически предоставил работодателю как обладателю коммерческой тайны безграничные возможности для ее защиты, включая «средства и методы технической защиты конфиденциальности этой информации», а также «другие не противоречащие законодательству Российской Федерации меры».
В настоящее время негосударственные организации в целях защиты своих коммерческих интересов все чаще прибегают к опросам с использованием полиграфа, применяя этот метод для профилактических (периодических или выборочных) проверок работающего персонала. В тех случаях, когда, опираясь на Федеральный закон «О коммерческой тайне», они вводят режим коммерческой тайны и сопутствующие локальные нормативные акты, применение опросов с использованием полиграфа начинает полностью соответствовать нормам отечественного трудового законодательства, и полиграф становится эффективным легитимным средством защиты охраняемых этим законом сведений.
Таким образом, нетрудно заметить второй парадокс существующего правового регулирования охраняемых законами тайн. Оказывается, что Федеральный закон «О коммерческой тайне», в отличие от Закона Российской Федерации «О государственной тайне», предоставил работодателю большую свободу действий по контролю за деятельностью работающего персонала, и в частности дал правовую основу для применения в этих целях метода опросов с использованием полиграфа.
Суммировав первые два, нетрудно вывести главный третий парадокс. Он состоит в том, что Федеральный закон «О коммерческой тайне», утративший по сравнению с первоначальной своей редакцией ряд важных статей и потерявший логическую стройность, тем не менее обеспечивает в настоящее время работодателю как обладателю коммерческой тайны более широкие возможности для ее защиты, чем Закон Российской Федерации «О государственной тайне», для охраняемых им сведений с грифами «особой важности» и «совершенно секретно». Иными словами, законодатель защищает коммерческую тайну лучше, чем государственную.
В России при решении каких-либо проблем традиционно возникают два основных вопроса: «Кто виноват?» и «Что делать?» Оставив первый без комментариев, сразу обратимся ко второму вопросу, обсуждение которого станет предметом следующей статьи.